Enquêterecht verdiept, editie 1: Wanneer zijn aandeel- en certificaathouders enquêtebevoegd bij de BV en NV?

Inleiding

De enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer (OK) is een krachtig middel om een rechtspersoon tot koerswijziging te dwingen. Bevoegde personen kunnen de OK verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon. Bovendien kunnen vaak ook snel (verregaande) maatregelen getroffen worden. Het is dan ook niet verrassend dat deze procedure breed bekend is en veel toegepast wordt. Gezien de grote belangstelling voor dit rechtsmiddel is het van belang te weten wie bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. In deze editie lichten wij toe onder welke omstandigheden aandeelhouders en certificaathouders deze bevoegdheid hebben bij de besloten en naamloze vennootschappen (BV en NV).

Uit de wet volgt dat aandeelhouders en certificaathouders bevoegd zijn een enquêteverzoek in te dienen wanneer zij een bepaald percentage van het geplaatst kapitaal van de rechtspersoon vertegenwoordigen. Het vereiste percentage is afhankelijk van het soort vennootschap:

a) bij ‘kleine’ vennootschappen met een geplaatst kapitaal van maximaal 22,5 miljoen euro:

“een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van € 225 000 of zoveel minder als de statuten bepalen”

b) bij ‘grote’ vennootschappen met een geplaatst kapitaal vanaf 22,5 miljoen euro:

“een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen”

c) bij ‘beursvennootschappen’:

“een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of ten minste een waarde vertegenwoordigen van € 20 miljoen volgens de slotkoers op de laatste handelsdag voor indiening van het verzoek, of zoveel minder als de statuten bepalen”

De gedachte achter deze drempel is dat aandeelhouders en certificaathouders pas een belang hebben bij een enquêteprocedure wanneer zij ook een voldoende groot financieel belang in de rechtspersoon hebben. De enquêteprocedure kan immers een negatieve (publicitaire) impact hebben op de rechtspersoon en dient niet lichtvaardig te worden ingezet. Zonder deze drempel zou elke activistische aandeelhouder met één aandeel een enquêteprocedure kunnen verzoeken.

2. Aandeelhouders en certificaathouders

De aandeelhouders en certificaathouders zijn, wanneer ze voldoen aan de kapitaaldrempel, bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Hieruit volgt de hoofdregel dat indirecte aandeelhouders en certifi-caathouders dit in beginsel niet zijn. Er zijn echter situaties waarbij indirecte aandeelhouders of certificaathouders gelijkgesteld kunnen worden aan directe aandeelhouders of certificaathouders. Voorbeelden uit de jurisprudentie zijn:

1. de begunstigde van een trust die certificaten houdt;
2. de erfgenaam die via een onverdeelde nalatenschap certificaten kan komen te verkrijgen;
3. de aandeelhouders van een (buitenlandse) aandeelhouder.

Of er gelijkstelling kan plaatsvinden, heeft een uitgebreide en rumoerige geschiedenis in de rechtspraak. De hoofdregel die hieruit voortkomt, is dat beslissend is of de verschaffer van risicodragend kapitaal een economisch belang heeft dat gelijkgesteld kan worden met de directe aandeelhouder of certificaathouder. Deze regel houdt in dat voornamelijk relevant is of de aandelen of certificaten voor rekening en risico van de verzoeker worden gehouden. Bij een trust kan dit bijvoorbeeld het geval zijn wanneer is bepaald dat alle gelden die de trust ontvangt direct worden doorbetaald aan de begunstigde en dat de trust zijn stemrecht uitoefent overeenkomstig de wensen van de begunstigde. De begunstigde heeft daarmee (indirect) de rechten die normaliter een directe aandeelhouder toekomen.

3. Drempelproblemen

Aandeelhouders en/of certificaathouders kunnen hun belangen bundelen om de drempel te halen. Als twee aandeelhouders elk een verschillend 5%-belang hebben, behalen ze samen de 10%-drempel. Dit ligt echter anders wanneer een certificaathouder en aandeelhouder hun verzoek baseren op hetzelfde 5%-belang. De onderliggende aandelen en de certificaten daarvan vertegenwoordigen hetzelfde geplaatste kapitaal bij de vennootschap en kunnen dus niet beide meewegen voor het behalen van de drempel. Dit zou immers voor een dubbeltelling zorgen. Het tegenovergestelde kan wel. De houder van 10% van de aandelen en de houder van de certificaten van die aandelen zijn beiden bevoegd. Ze vertegenwoordigen immers beiden 10% van het geplaatste kapitaal.

Geregeld wordt ook geprocedeerd over de vraag of een aandeelhouder de drempel nog wel of al haalt. Voorbeelden uit de jurisprudentie zijn:

1. de verzoeker is verwaterd door een bestreden aandelenemissie waardoor hij niet meer de drempel haalt;
2. de verzoeker zou niet (meer) de drempel halen omdat hij wegens een (statutaire) aanbiedingsplicht zijn aandelen had moeten aanbieden;
3. de verzoeker stelt conform een aanbiedingsregeling een kooprecht te hebben;
4. de verzoeker voldeed aan de drempel, maar is onteigend.

Uit de jurisprudentie blijkt dat een aandeelhouder of certificaathouder in deze gevallen in principe bevoegd is, zolang hij het geschil dat ten grondslag ligt aan de ontvankelijkheidsvraag ook onderwerp maakt van het enquêteverzoek en de drempel zou zijn behaald zonder dit geschil. Met andere woorden: wanneer een aandeelhouder een enquêteverzoek indient om onderzoek te laten doen naar, onder meer, de gang van zaken rondom een door hem betwiste aandelenemissie, gaat de Ondernemingskamer voorbij aan het feit dat hij door deze emissie niet langer aan het drempelvereiste voldoet. Dit omdat het onderzoek juist is gericht op de onrechtmatigheid van deze aandelenemissie. Indien deze onrechtmatig blijkt, zou de emissie niet hebben plaatsgevonden en zou de verzoeker wel bevoegd zijn geweest.

Bij goederenrechtelijke kwesties ligt dit net anders. Wanneer de verzoeker aanvankelijk de drempel haalde, maar een verzoek indient na overeenstemming over de verkoop, doch voor overeenstemming over de leveringsvoorwaarden, blijft de verzoeker in beginsel ontvankelijk. Hoe groter de onzekerheid over de voltooiing van de verkoop, des te groter de kans dat de Ondernemingskamer de verkoper als verzoeker ontvankelijk acht. Indien er duidelijk overeenstemming lijkt te zijn, maar enkel de leverings-formaliteiten nog niet zijn verricht, wordt de verzoeker doorgaans niet-ontvankelijk verklaard. Het omgekeerde geldt eveneens. Indien de aandelen nog niet zijn geleverd aan de koper, maar de koper daar al wel een vorderingsrecht op heeft, wordt de koper snel ontvankelijk verklaard. De ratio hierachter is dat de aandelen dan al voor rekening en risico van de koper komen.

4. Pandhouder en vruchtgebruiker

De vruchtgebruiker en pandhouder van aandelen kunnen onder bepaalde omstandigheden ook een enquêteverzoek indienen. Hoe dit werkt, verschilt tussen de NV en de BV.

Bij de NV geldt als hoofdregel dat de pandhouder of vruchtgebruiker het recht heeft een enquêteverzoek in te stellen. Dit recht kan hem echter worden onthouden bij de vestiging of overdracht van het recht, of bij de statuten. Bij de BV heeft de pandhouder of vruchtgebruiker slechts het recht om een enquêteverzoek in te stellen indien hij het recht heeft om de aan de betreffende aandelen verbonden stemrechten uit te oefenen.

In beide gevallen geldt uiteraard ook dat een vruchtgebruiker of pandhouder slechts ontvankelijk is wanneer voldaan wordt aan de toepasselijke drempel, zoals hierboven uiteengezet.

5. Aandelenbeslag

Tot slot een korte opmerking over het beslagrecht. In het geval dat op aandelen beslag wordt gelegd, tast dit het stemrecht van de aandeelhouder niet aan. Dit betekent dat de aandeelhouder ook zijn recht tot het indienen van een enquêteverzoek behoudt. Het omgekeerde geldt eveneens: de beslaglegger verwerft met het leggen van het beslag niet het recht tot het instellen van een enquêteverzoek.

6. Conclusie

Het is duidelijk dat aandeelhouders en certificaathouders voor ontvankelijkheid moeten voldoen aan de geldende kapitaaldrempel. De realiteit is echter dikwijls niet duidelijk. Het komt regelmatig voor dat er discussie bestaat over de vraag of de verzoeker nog wel of al voldoet aan de drempel, of over de vraag of de verzoeker als directe aandeelhouder of certificaathouder kan worden aangemerkt. In dergelijke situaties zal de verzoeker met een overtuigend verhaal moeten komen om alsnog ontvankelijk te zijn.