Mogelijk wanbeleid bij Funda

1. INLEIDING

Het bekendste en grootste online woonplatform van Nederland kent miljoenen bezoekers per maand, maar achter de schermen liggen de aandeelhouders met elkaar in de clinch. Dit leidde tot een gang naar de Ondernemingskamer in Amsterdam. Volgens een groep certificaathouders is er sprake van wanbeleid waarvoor grootaandeelhouder NVM (de Nederlandse Vereniging van Makelaars) verantwoordelijk zou zijn. De Ondernemingskamer ging mee in het enquêteverzoek en oordeelde dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda te twijfelen. Daarom heeft zij begin dit jaar een onderzoek bij Funda bevolen.

2. WAT IS ER AAN DE HAND?

Funda is in 2000 op initiatief van de NVM ontstaan. Zij wilde het grootste online woonplatform van Nederland bouwen en richtte daartoe een nieuwe vennootschap op. NVM is met haar (indirect) 90% van het stemrecht grootaandeelhouder van de gelijknamige vennootschap waaruit Funda wordt geëxploiteerd. De overige 10% van het stemrecht wordt door Stichting Administratiekantoor Funda gehouden, waarin diverse individuele makelaars als certificaathouders zijn verenigd.

De NVM heeft haar doel verwezenlijkt en Funda heeft door de jaren heen een sterke marktpositie opgebouwd. Om die marktpositie te behouden is een groep certificaathouders van mening dat Funda meer inkomsten moeten verwerven door bijvoorbeeld ook diensten aan consumenten te gaan verlenen. De NVM is het niet eens met deze strategie. Zij vreest voor concurrentie, aangezien een deel van de NVM-leden zelf al diensten aan consumenten verleent. De groep certificaathouders is daarnaast geïnteresseerd in een verkoop. Vanwege het succes van Funda zijn er diverse investeerders die hun interesse in de vennootschap kenbaar hebben gemaakt. De groep certificaathouders wil van de waardeontwikkeling profiteren en ten behoeve daarvan onder meer een statutenwijziging realiseren zodat de verhandelbaarheid van de certificaten wordt verruimd. De NVM wil Funda echter juist meer naar zich toetrekken en haar meerderheidsbelang behouden.

De toekomstvisie van de groep certificaathouders en die van de NVM is ruim twintig jaar later aldus uiteen gaan lopen. De groep certificaathouders meent dat de NVM het ondernemersbelang van Funda en de belangen van de certificaathouders structureel achter de belangen van de NVM en haar leden stelt. Volgens de groep certificaathouders bemoeit de NVM zich ten onrechte met de strategie en het beleid van Funda. Dit belemmert volgens haar het succes van de onderneming en heeft een waarde drukkend effect.  

Omdat er sinds 2016 onenigheid bestaat, is de maat bij een groep certificaathouders vol. Zij meent kort gezegd dat de NVM onvoldoende zorgvuldig en voortvarend is om over de toekomst van Funda tot een besluitvorming te komen. Gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Funda te twijfelen, aldus de groep certificaathouders. Wat oordeelde de Ondernemingskamer?

3. DE BEOORDELING

Bij haar beoordeling gaat de Ondernemingskamer enerzijds in op de taak van het bestuur en anderzijds de mate waarin het aandeelhouders is toegestaan om het eigen belang na te streven.

De hoofregel is dat het bestuur van de vennootschap (in dit geval Funda) de strategie van de vennootschap bepaalt. Hij dient zich daarbij naar het vennootschapsbelang en de met haar verbonden onderneming te richten. Wanneer een vennootschap onderdeel uitmaakt van een groep, dan wordt dit vennootschappelijk belang mede door het concernbelang bepaald. De Ondernemingskamer toetste dan ook eerst of Funda en de NVM een economische eenheid vormen waarin zij organisatorisch verbonden zijn. Volgens de Ondernemingskamer is daar onvoldoende sprake van. Het bestuur van Funda is daarom in beginsel gehouden het vennootschapsbelang van Funda voorop te stellen.

Het vennootschapsbelang wordt – omdat er een onderneming aan de vennootschap van Funda is verbonden – bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Omdat het bestuur daarbij zorgvuldigheid moet betrachten jegens iedereen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, moet hij bij zijn beleid daarom terdege rekening houden met de wensen en belangen van NVM als grootaandeelhouder.

Zonder medewerking van de aandeelhouders komt het bestuur – zoals ook wel blijkt – überhaupt niet ver. Het bestuur dient verantwoording af te leggen aan de AvA. De AvA kan vervolgens door uitoefening van haar rechten die uit de wet en statuten voortvloeien opvattingen over het beleid tot uitdrukking brengen. Daarbij mag zij in beginsel haar eigen belangen als richtsnoer nemen, maar zij mag het vennootschappelijk belang niet veronachtzamen. Voor een grootaandeelhouder geldt voorts dat de redelijkheid en billijkheid ex art. 2:8 BW met zich meebrengen dat hij jegens een minderheidsaandeelhouder een zorgvuldigheidsverplichting heeft.

De Ondernemingskamer oordeelt dat in de gegeven omstandigheden de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de NVM op grond van haar zorgvuldigheidverplichting de certificaathouders te lang in het ongewisse heeft gelaten over de toekomst van de aandeelhoudersstructuur, de positie van Funda en een mogelijke exit door certificaathouders. Daarbij betrekt de Ondernemingskamer ook het feit dat het succes van Funda mede te danken is aan de financiering door de certificaathouders die op dit moment geen reële exit-mogelijkheid hebben, terwijl er serieuze interesse is vanuit investeerders.

Nu binnen Funda al sinds 2016 onzekerheid over de toekomst bestaat, is het volgens de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk dat dit een belemmering vormt voor een bestendig succes van Funda. Op grond hiervan oordeelt zij dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen waardoor een onderzoek gerechtvaardigd is.

4. CONCLUSIE

Samenvattend dient de NVM als grootaandeelhouder balans zien te vinden tussen de deels tegenstrijdige belangen binnen Funda. Een grootaandeelhouder heeft een zekere invloed in de strategie van de vennootschap en geniet in beginsel de vrijheid haar eigen belang na te streven. De redelijkheid en billijkheid brengen wel met zich mee dat de grootaandeelhouder tegelijkertijd een zorgvuldigheidsverplichting tegenover de minderheidsaandeelhouder heeft. In het onderhavige geval betekent dit concreet dat NVM als grootaandeelhouder verplicht is om op een gegeven moment beslissingen over de toekomst van de vennootschap te nemen en de minderheidsaandeelhouder niet te lang in onzekerheid mag laten. Te lang daarover geen besluit nemen kan aldus tot wanbeleid leiden en de OK oordeelt dit dan ook.

5. ADVOCATEN ONDERNEMINGSRECHT

Het team van Stonewater in Amsterdam heeft uitgebreide ervaring met het adviseren over corporate governance en het procederen bij de Ondernemingskamer. Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met Bart Zandbergen of Marc van Rijswijk via +31 20 20 90 800 of via bzandbergen@stonewater.nl of mvanrijswijk@stonewater.nl.