Overdracht van een vordering van een bank aan een niet-bank

De volgende annotatie (JIN 2020/136 en JIN 2020/137) is geschreven door mr. drs. ir. E.J.H. Zandbergen. De annotatie heeft betrekking op ECLI:NL:HR:2020:1274 en ECLI:NL:HR:2020:1276.

Kort verwoord ligt de volgende casus aan de onderhavige arresten ten grondslag.[1] Inbf september 2015 heeft Van Lanschot haar zakelijke vastgoedleningen die waren ondergebracht bij bijzonder beheer verkocht aan Promontoria door middel van een akte van contractsoverneming en cessie. Diverse leningnemers hebben tegen deze verkoop geageerd, nu zij menen dat Promontoria (dat volgens de leningnemers een zogenoemd vulture fund betreft en er slechts op uit is de onderliggende zekerheden van de geldleningen uit te winnen) onvoldoende oog heeft voor de belangen van de leningnemers. Door de rechtbank is in de onderhavige procedures reeds bepaald dat de vorderingen niet zijn overgedragen op basis van contractsoverneming.[2] De rechtbank overweegt daartoe dat op basis van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) geen instemming bij voorbaat kon worden aangenomen. Voor cessie is echter geen instemming van de schuldenaar vereist. Daarmee komt de vraag op of de aard van de vorderingen zich tegen overdraagbaarheid verzet, in welk geval de vorderingen niet rechtsgeldig op basis van cessie aan Promontoria zijn overgedragen. Indien de vorderingen zich niet tegen overdraagbaarheid verzetten, komt vervolgens de vraag op of de zorgplicht die op Van Lanschot rust(te) overgaat op Promontoria, dan wel anderszins in de relatie tussen de leningnemers en Promontoria doorwerkt. In dat kader wordt door de rechtbanken in de onderhavige procedures een viertal prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.[3]

1. OVERDRAAGBAARHEID VORDERINGEN

Anders dan bij contractsoverneming, gaan bij cessie alleen de betreffende vorderingsrechten over, maar niet de niet aan die vorderingen verbonden verplichtingen uit de overeenkomst. Door vordering ondergaat de cessie geen verandering, hetgeen inhoudt dat aan die vordering verbonden (neven)rechten alsmede aan die vordering verbonden verplichtingen mee over gaan (art. 6:142 en 6:144 BW). Een vordering is overdraagbaar, tenzij (i) de wet overdracht uitsluit, (ii) de aard van het recht zich tegen overdracht verzet, dan wel (iii) de overdraagbaarheid contractueel is uitgesloten (art. 3:83 lid 1 en lid 2 BW). De discussie in onderhavig geval spitst zich toe op het antwoord op de vraag of de aard van een vordering (uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met een bank) zich verzet tegen overdracht van het vorderingsrecht, nu geen sprake is van een wettelijke uitsluitingsgrond, noch van een contractueel beding dat de overdraagbaarheid uitsluit. Over het algemeen zal een ‘gewone’ geldvordering zich niet snel naar haar aard verzetten tegen overdracht.[4] Een verandering van schuldeiser zal immers geen invloed hebben op de inhoud van de vordering. In het geval van een geldleningsovereenkomst zal doorgaans minder van belang zijn voor wie wordt gepresteerd, als er maar gepresteerd wordt.[5] De Hoge Raad overweegt dan ook dat de aard van het vorderingsrecht uit hoofde van een geldlening met een bank zich niet verzet tegen overdracht, nu de inhoud van de prestatie waartoe de leningnemer is gehouden niet wijzigt door overdracht. Het beroep van de leningnemers op het Staat/Appels-arrest [6] gaat niet op, nu aan het vorderingsrecht geen rechten en bevoegdheden kleven die slechts kunnen worden uitgeoefend door een bank.

Onder de Wet op het financieel toezicht (Wft) geldt dat een bank valt onder het prudentieel toezicht van deel 3 van de Wft. Indien een financiële dienstverlener (waar ook een bank onder valt) krediet beheert dat is verleend aan een consument, valt de financiële dienstverlener onder de gedragsregels en -normen die uiteen zijn gezet in deel 4 van de Wft.[7] De Hoge Raad besteedt niet veel aandacht aan dit publiekrechtelijke kader bij de beantwoording van de vraag of de aard van de vordering zich tegen overdracht verzet. Daartoe zal redengevend zijn dat de cessionaris van een consumentenkrediet, dan wel de door deze cessionaris aangewezen ‘beheerder’, in beginsel over een daartoe door de AFM verleende vergunning zal moeten beschikken.[8] De cessionaris zal daarmee eveneens aan deel 4 van de Wft zijn gebonden en dus onder dezelfde gedragsregels en -normen vallen als de financiële dienstverlener.[9] In het bijzondere geval dat de cessionaris noch diens beheerder over de vereiste vergunning beschikt en deel 4 van de Wft op het consumentenkrediet daardoor niet van toepassing zou zijn terwijl dit wel vereist is, lijkt ons dat de vordering niet overdraagbaar is, aangezien anders niet kan worden gewaarborgd dat de (niet aan de vordering verbonden) verplichtingen van deel 4 Wft tevens mee overgaan op de cessionaris.

2. OVERGANG C.Q. DOORWERKING ZORGPLICHT BANKEN

Nu er doorgaans wel sprake is van overdraagbaarheid, is vervolgens de vraag in hoeverre de zorgplicht mee over gaat indien de bank een vordering op haar cliënten cedeert aan een niet-bank. De zorgplicht ziet niet louter op deel 4 van de Wft, maar volgt tevens uit de Algemene Bankvoorwaarden (naast het algemene art. 2 bevat deze tevens enkele andere specifieke zorgplichten). Verder volgt de zorgplicht uit art. 7:401 BW indien er sprake is van een overeenkomst van opdracht. En daarnaast volgt de zorgplicht uit de rechtspraak van de Hoge Raad. De omvang van de zorgplicht van de bank is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.[10] Een belangrijke omstandigheid die in dat kader meeweegt, is de hoedanigheid van de cliënt: zo zal jegens een consument sprake zijn van een (veel) grotere zorgplicht (bijvoorbeeld in de vorm van onderzoeks-, informatie-, mededelings- en waarschuwingsplichten) dan het geval zal zijn bij een niet-consument.[11] Daarmee is niet gezegd dat met betrekking tot niet-consumenten geen onderzoeks- en/of informatieverplichtingen gelden, maar die verplichtingen gaan minder ver dan het geval zal zijn bij een consument.[12]

Uitgangspunt bij een overdracht van een vordering is dat de cessionaris van rechtswege de bij de vordering behorende (bestaande dan wel toekomstige) nevenrechten verkrijgt (art. 6:142 BW). Hoewel het begrip ‘nevenrechten’ niet als zodanig is gedefinieerd, benoemt art. 6:142 BW (niet-limitatief) een aantal nevenrechten die met de vordering mee overgaan. Zo gaan onder meer rechten van pand, hypotheek en borgtocht en recht op rente of op een dwangsom (voor zover niet reeds verbeurd) mee over.[13] Dat betekent dat eventuele pandrechten uit hoofde van art. 24 ABV dan wel anderszins in beginsel mee overgaan. Rechten die niet met een vordering overgaan, betreffen onder meer een recht op schadevergoeding, rechten die voortvloeien uit een hoofdelijke aansprakelijkheid of een retentierecht.[14] Deze rechten zijn niet of onvoldoende verbonden met de betreffende vordering, zodat overdracht van de vordering niet meebrengt dat deze verplichtingen mee overgaan op de nieuwe schuldeiser (art. 6:144 BW). Daarnaast geldt dat overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat (art. 6:145 BW). Dergelijke verweermiddelen kunnen zijn gelegen in de (schriftelijke) overeenkomst die ten grondslag ligt aan de vordering dan wel als ze worden ontleend aan de wet. Die verweermiddelen behoeven in beginsel niet al te bestaan op het moment dat de vordering wordt overgedragen, maar zij dienen wel besloten te liggen in de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit.[15] Het antwoord op de vraag welke bedingen uit die overeenkomst vervolgens liggen in de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit, is een kwestie van uitleg.[16]

De Hoge Raad heeft in de onderhavige arresten geoordeeld dat een zorgplicht van een bank niet als zodanig wordt overgedragen aan een niet-bank. Echter, indien een zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van de vordering beperkt, dan kan die vordering slechts met de beperkte inhoud aan de niet-bank worden overgedragen. Daarnaast kan de cliënt op grond van art. 6:145 BW de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben. Daar komt volgens de Hoge Raad nog bij dat ingevolge art. 6:2 BW van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de cliënt, hetgeen kan meebrengen dat op de niet-bank een eigen zorgplicht rust. Voorgaande drie opties (beperkte inhoud gecedeerde vordering, art. 6:145 BW en art. 6:2 BW) zullen, al dan niet gecombineerd, volgens de Hoge Raad tot hetzelfde resultaat kunnen leiden. Dat de cliënt de geldlening niet of niet volledig is nagekomen of dat de bank de bankrelatie heeft opgezegd, maakt het voorgaande niet anders, aldus de Hoge Raad.

Ter verduidelijking geeft de Hoge Raad een voorbeeld van de toepassing van zijn antwoorden op de prejudiciële vragen aan de hand van de casuïstiek die aanleiding was voor de onderhavige procedures, te weten een renteverhoging door Promontoria. Indien een bank en een leningnemer zijn overeengekomen dat de rente slechts tot een bepaald percentage kan worden verhoogd, dan is die beperking onderdeel van de vordering en gaat die beperking als zodanig mee over op de niet-bank. Daarnaast zal een zorgplicht die inhoudt of meebrengt dat de rente slechts tot een bepaald maximum kan worden verhoogd, de inhoud van de vordering beperken, waardoor ook die beperking mee overgaat. Daarnaast kan op basis van de redelijkheid en billijkheid (in de zin van art. 6:2 BW) die de rechtsbetrekking tussen de leningnemer en de niet-bank beheersen een beperking van de renteverhoging voortvloeien, waarvoor mede van belang kan zijn in hoeverre de renteverhoging marktconform is. Onduidelijk is echter hoe deze werking van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gelezen, nu dit lijkt te verwijzen naar lid 1 van art. 6:2 BW, temeer nu de Hoge Raad vervolgens oordeelt dat een eventuele renteverhoging door de niet-bank daarnaast naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Volgens ons is voor de vraag in hoeverre er sprake zal zijn van een beperking van het recht tot renteverhoging louter de derogerende werking en niet de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid van toepassing. Hoewel de Hoge Raad dit niet noemt in zijn voorbeeld, zal voor de invulling van art. 6:2 BW mede relevant zijn dat de vordering afkomstig is van een bank en dat daarom mogelijk op de niet-bank een eigen zorgplicht komt te rusten. Als de bank uit coulance geen renteverhoging heeft doorgevoerd en de niet-bank deze renteverhoging toch doorzet, dan is de leningnemer niet beschermd indien de renteverhoging niet door een zorgplicht wordt beperkt en de renteverhoging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Volgens de Hoge Raad betreffen voornoemde beperkingen van de renteverhoging geen verweermiddel in de zin van art. 6:145 BW, maar kan de leningnemer zich wel op de voet van art. 6:145 BW beroepen op bijvoorbeeld een opschortingsrecht.

Met deze beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen en met het door de Hoge Raad gegeven voorbeeld voor toepassing daarvan, is weer een belangrijke horde genomen voor de vele Promontoria-zaken. Desondanks zullen verdere uitspraken in al deze zaken naar verwachting een wisselend beeld geven, nu door de Hoge Raad nog veel ruimte wordt gelaten met betrekking tot het antwoord op de vraag hoe de zorgplicht voor de niet-bank moet worden ingekleurd.

*****