Verlengingsgrond voor verjaring bij een vordering op een failliet verklaarde rechtspersoon

De casus ziet op het volgende. Een bank verstrekt een lening aan een vennootschap. Voor het verstrekken van de lening bedingt de bank enkele zekerheden. Eén van die zekerheden houdt in dat een derde zich borg stelt jegens de bank. Op 11 november 2008, een aantal maanden na het verstrekken van de lening en het aangaan van de borgtochtovereenkomst, zegt de bank haar aan de vennootschap verstrekte financiering op. Daarbij deelt de bank mee dat het uitstaande saldo binnen twee weken (dus uiterlijk 25 november 2008) aan de bank moet worden terugbetaald. De vennootschap wordt vervolgens op 18 november 2008 in staat van faillissement verklaard. Op 24 november 2008 doet de bank aan de curator voorwaardelijk opgaaf van haar vordering op de vennootschap. Uiteindelijk wordt de vennootschap op 20 juli 2012 ontbonden door het verbindend verklaren van de slotuitdelingslijst. De bank spreekt de borg in brieven van 5 december 2008, 24 augustus 2010 en 17 september 2013 aan tot betaling van het bedrag waarvoor de borg zich garant heeft gesteld. In deze zaak is aan de orde of de vordering van de bank op de vennootschap inmiddels is verjaard en of de borgtocht daarmee is tenietgegaan.

De wettelijke verjaringstermijn is in beginsel vijf jaar, op grond van art. 3:307 BW. In casu vangt de verjaringstermijn van de bank jegens de vennootschap aan op het moment dat de lening opeisbaar is (voormelde 25 november 2008). Dat betekent dat de verjaringstermijn vanaf 26 november 2008 is gaan lopen en de verjaring is voltooid op 26 november 2013, voor zover de bank de verjaringstermijn niet heeft gestuit en voor zover er geen sprake is van een verlengingsgrond.

De borg beroept zich in casu op art. 7:853 BW. In dit artikel is opgenomen dat in geval de vordering van de schuldeiser jegens de hoofdschuldenaar is verjaard, daarmee de vordering van de schuldeiser op de borg automatisch tenietgaat. Het doel van dit artikel is te voorkomen dat indien de schuldeiser de vordering jegens de hoofdschuldenaar laat verjaren, de schuldeiser nog wel de borg kan aanspreken, terwijl de borg op zijn beurt niet langer de hoofdschuldenaar kan aanspreken (regres kan nemen) op voldoening van de vordering.[1] De borg wordt dus door dit artikel beschermd. In casu is de procedure tegen de borg echter op 22 november 2013 aangespannen, terwijl de verjaring van de vordering van de bank jegens de vennootschap pas enkele dagen later op 26 november 2013 is voltooid. Dit betekent dat art. 7:853 BW dus niet van toepassing is. Dit zou pas anders zijn als de verjaringstermijn zou zijn verkort. Ons is echter geen bepaling inzake verkorting van de verjaringstermijn bekend. Naar onze mening doet in deze casus een behandeling van een verlengingsgrond van de verjaringstermijn dan ook niet ter zake. Mogelijk heeft de Hoge Raad in deze zaak toch aanleiding gezien om in het kader van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling dit onderwerp van een verlengingsgrond te behandelen.

Verlengingsgronden van een verjaringstermijn zien op bijzondere omstandigheden waarin de bevrijdende werking van verjaring niet moet kunnen worden uitgeoefend.[2] Eén van die verlengingsgronden is te vinden in art. 36 Fw in samenhang met art. 3:320 BW. In art. 36 Fw is bepaald dat indien een verjaringstermijn zou aflopen gedurende het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan, de verjaringstermijn wordt verlengd tot zes maanden na het einde van het faillissement.[3] Deze verlengingsgrond ziet op alle vorderingen die bestaan op het moment van faillietverklaring, maar leidt tot een verlenging van de verjaringstermijn tot slechts een half jaar na einde van het faillissement. Daarnaast geldt art. 194 Fw, wat erop ziet dat een nagekomen bate (ook indien deze meer dan zes maanden na einde van het faillissement opkomt) wordt uitgekeerd conform de slotuitdelingslijst. Het bestaan van een uitdelingslijst is een voorwaarde voor een beroep op art. 194 Fw. Gerechtelijke vereffening, uit hoofde van art. 173 Fw, of vereenvoudigde afwikkeling, op grond van art. 137a t/m 137g Fw, is dan ook een vereiste. In deze gevallen wordt namelijk verdeeld aan de hand van een slotuitdelingslijst. In onderhavige kwestie is het faillissement vereenvoudigd afgewikkeld en is er dus sprake van een slotuitdelingslijst.

In een eerdere zaak heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten de verlengingsgrond van art. 2:23c BW van toepassing is, zulks op grond van art. 2:19 lid 4 BW.[4] Art. 2:23c BW biedt (ook meer dan zes maanden na einde van de vereffening) de mogelijkheid om de vereffening te heropenen in geval van een nagekomen bate of indien een schuldeiser of een gerechtige tot het saldo opkomt. Dit artikel ziet er onder meer op dat alle schuldeisers en gerechtigden volledig worden voldaan, zodat aldus een correctie op de eerdere vereffening nodig is. Voor zover de schuldeiser bij een dergelijke (eerdere) vereffening buiten faillissement reeds zijn vordering uitbetaald heeft gekregen, speelt de borgtocht geen rol meer. Voor zover de schuldeiser zijn vordering bij die vereffening nog niet uitbetaald heeft gekregen en de borg op dit bedrag aanspreekt, kan de borg vervolgens op grond van dit art. 2:23c BW alsnog worden voldaan. In de casus waar deze noot op ziet, is de situatie echter anders. Dit betreft immers een vereffening binnen faillissement op basis van art. 137f Fw. Nu dit een vereffening binnen faillissement betreft, kan de borg een eventuele na einde van het faillissement opgekomen vordering (omdat deze borg pas op een later moment door de schuldeiser is aangesproken) niet meer voldaan krijgen uit de boedel. Voor faillissementen bestaat immers enkel een bepaling voor later opgekomen baten, zijnde voormeld art. 194 Fw op grond waarvan deze opgekomen bate door de curator wordt uitgekeerd conform de slotuitdelingslijst. Indien de schuldeiser zijn vordering niet ter verificatie heeft ingediend, kan de borg mogelijk niet meer in een laat stadium zijn vordering ter verificatie indienen. Dit wijkt dus af van de situatie in art. 2:23c BW waarin de borg bij het laat mededelen van zijn vordering nog wel voldaan kan worden. Het onderscheid tussen vereffening binnen en buiten faillissement lijkt ons dan mogelijk wel relevant indien de schuldeiser zijn vordering niet tijdig ter verificatie heeft ingediend. Indien immers die vordering van de schuldeiser (indien wel tijdig ter verificatie ingediend) tot enige betaling uit de boedel zou hebben geleid, zou de borg na zijn betaling onder de borgtocht gerechtigd zijn tot dit bedrag uit de boedel. Het lijkt ons dan ook dat bij een betalingsverplichting van de borg jegens de schuldeiser uit hoofde van de borgtocht rekening zou moeten worden gehouden met het bedrag dat de borg misloopt wegens gebrek aan tijdige indiening ter verificatie door de schuldeiser. Deze correctie hangt echter af van feiten en omstandigheden en kan dus niet worden gebaseerd op de systematiek van verjaring. Het volledig tenietgaan van de borgtocht op grond van art. 7:853 BW is dan ook geen passende methode om voormelde correctie te bewerkstelligen. Dit betekent dat de methode zoals vermeld in de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2017 ter zake van opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten (inhoudende dat een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van art. 2:23c lid 1 BW) ondanks voormeld verschil tussen vereffening binnen en buiten faillissement ook in onderhavige casus kan worden toegepast, zij het dat naar onze mening voormelde correctie daarbij in ogenschouw moet worden genomen.

Het hof stelt in de casus waar deze noot op ziet dat art. 194 Fw bepaalt dat de curator na heropening de nagekomen bate dient te vereffenen en te verdelen op de grondslag van de vroegere uitdelingslijsten. Daaruit blijkt, zo stelt het hof, dat de op die uitdelingslijsten vermelde vorderingen niet (kunnen) verjaren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat louter de verjaringstermijn ten aanzien van de opgekomen bate wordt verlengd.[5] Het oordeel van het hof dat uit art. 36 Fw, 137c Fw, 137g Fw, 193 Fw en 194 Fw in samenhang met art. 3:320 Fw volgt dat de verjaringstermijn van een schuldeiser jegens de failliete vennootschap niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend uit hoofde van art. 194 Fw, kan dan ook niet worden gevolgd.

De Hoge Raad komt tot eenzelfde uitkomst als het hof, maar kiest een andere route. De Hoge Raad acht in deze casus namelijk niet de verlengingsgrond van art. 36 Fw in samenhang met art. 194 Fw van toepassing, maar de verlengingsgrond van art. 2:23c BW. Beide verlengingsgronden hebben dezelfde intentie, namelijk dat de schuldeiser geen hinder moet ondervinden van het feit dat zijn rechtsvordering zou verjaren precies in de periode nadat de vennootschap failleerde.[6] Desondanks verschillen de vereisten en reikwijdten van de artikelen.

In de uitspraak in hoger beroep oordeelt het hof nog dat de verlengingsgrond van art. 2:23c BW hier niet van toepassing kan zijn, omdat art. 2:23a lid 5 BW de toepassing van de verlengingsgrond van art. 2:23c BW uitsluit bij vereffening in faillissement. Ook de Hoge Raad stipt dit punt aan, maar vervolgt dat uit de wetsgeschiedenis van art. 2:23a lid 5 en art. 2:23c lid 2 BW niet blijkt dat de wetgever voor een geval als het onderhavige heeft beoogd om gedurende de periode waarin de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, geen verlengingsgrond te laten gelden als bedoeld in art. 3:320 BW.[7] De Hoge Raad oordeelt dat het in casu toepassen van de verlengingsgrond van art. 2:23c BW past in het stelsel van de wet en dat het aansluit bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat, ook in geval van een vennootschap die na faillietverklaring door insolventie is ontbonden, een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW van toepassing kan worden geacht.[8] Met de woorden voor een geval als het onderhavige lijkt te zijn gedoeld op het feit dat de verlengingsgronden uit de Faillissementswet in deze casus niet van toepassing zijn, nu de vordering is ingesteld meer dan zes maanden na het einde van het faillissement en verder art. 194 Fw niet van toepassing is nu er geen sprake is van een opgekomen bate. Daarmee valt de onderhavige kwestie buiten de reikwijdte van de verlengingsgronden in de Faillissementswet. Om de leemte in de wet op te vullen, acht de Hoge Raad de verlengingsgrond van art. 2:23c BW van toepassing, ondanks het feit dat art. 2:23a lid 5 BW deze verlengingsgrond bij vereffening in faillissement uitsluit.

In eerdere uitspraken en ook in onderhavige kwestie merkt de Hoge Raad expliciet op dat heropening van de vereffening geen vereiste is. Ook hoeft de verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon niet te worden gestuit in de periode dat de vennootschap niet meer bestaat.[9] Een stuitingsverklaring die is gericht aan een niet meer bestaande rechtspersoon, zo stelt de Hoge Raad, zou immers haar doel missen.

Ten slotte merken wij nog op dat de verlengingsgrond van de verjaringstermijn uitsluitend geldt ten aanzien van de vordering van de schuldeiser jegens de vennootschap. De verjaringstermijn ten aanzien van de schuldeiser jegens de borg moet separaat worden gestuit indien de procedure niet tijdig wordt aangevangen.

*****

[1] M. Haentjens, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, artikel 853 Boek 7 BW, aant. 2, Deventer: Kluwer.

[2] Parl. Gesch. Boek 3, p. 938, Par. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 385.

[3] Hierbij moet worden opgemerkt dat de verlengingsgrond van art. 36 Fw enkel van toepassing is op verbintenisrechtelijke vorderingen op de gefailleerde die vóór de faillietverklaring zijn ontstaan of die om een andere reden ter verificatie kunnen worden ingediend. Zie onder meer F.M. Verburg, Groene Serie Faillissementswet, art. 36 Fw, aant. 1, Deventer: Kluwer; Boedelschulden vallen daarmee dus niet onder de verlengingsgrond van art. 36 Fw. Zie onder meer Rb. ’s-Hertogenbosch (Ktr. Eindhoven) 28 februari 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BC6148.

[4] HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 (Rambaldo/Rabobank).

[5] S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de faillissementswet. Heruitgave Van der Feltz, II, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 257.; R.J. van Galen, Groene Serie Faillissementswet, artikel 194 Fw, aant. 3, Deventer: Kluwer.

[6] M.Y. Nethe, ‘Verlenging van verjaringstermijnen ingeval van een herleefde rechtspersoon (art. 2:19a lid 8 BW en art. 2:23c lid 2 BW)’, WPNR 1997/6289, p. 751-753.

[7] HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1310, r.o. 3.5.2.

[8] HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1310, r.o. 3.5.3.

[9] Hof Arnhem 26 mei 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BJ2340, JOR 2010/2, m.nt. J.J.M. van Mierlo; HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, r.o. 3.3.3. (Rambaldo/Rabobank).