Deze uitspraak van Lenin, toen hij in 1921 een nieuwe geheime dienst oprichtte, is al jaren het adagium binnen M&A. Grondige Due Diligence, gecombineerd met garanties in de koopcontracten vormen de basis van deze controle. In een recent gepubliceerd vonnis van de Netherlands Commercial Court (NCC) inzake de verkoop van de detacheerder ‘Welten’ aan Straco, wordt de juistheid van het 100-jaar oude adagium weer bewezen.
Wat speelt er?
Verkoper, een dochteronderneming van One Two Capital, heeft bij de verkoop van Welten (voor €100 miljoen) mogelijk tientallen miljoenen te veel ontvangen. Volgens de koper (Straco) is er in de periode voorafgaand aan de overdracht (23 februari 2023) door de CFO van Welten namelijk op onrechtmatige wijze met kosten geschoven en is er een onjuiste voorziening voor vakantierechten getroffen. Met als doel een minder winstgevende financiële situatie in 2022 te verbergen, waardoor de financiële resultaten te rooskleurig zijn voorgesteld.
Fraude en de schending van garanties
De NCC oordeelde dat de handelingen en kennis van de CFO aan de verkoper kunnen worden toegerekend en kwalificeert zijn handelwijze als fraude (bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW). Er was volgens de NCC sprake van het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie en het opzettelijk verzwijgen van feiten met als doel de koper te bewegen de transactie aan te gaan. Dit betekent dat verkoper bepaalde garanties heeft geschonden.
Door de vaststelling fraude zijn de in de verkoopafspraken opgenomen beperkingen en uitsluitingen van aansprakelijkheid niet van toepassing. Verkoper is daardoor volledig aansprakelijk voor de schade die de koper heeft geleden als gevolg van de schending van garanties, met name de garanties dat alle informatie in de dataroom correct en niet misleidend was.
Due Diligence is essentieel, maar niet zaligmakend
Opzettelijke misleiding door de verkoper kan zelfs het meest zorgvuldige onderzoek ondermijnen. Daarom zijn garanties ook zo essentieel, sommige zaken komen immers pas na verkoop aan het licht. Hierdoor wordt enerzijds voorkomen dat verkopers lichtzinnig met hun informatieplicht omgaan en anderzijds zorgt het voor de zekerheid bij kopers dat zij zich later in rechte op deze garanties kunnen beroepen, indien de informatieplicht opzettelijk geschonden is.
€34,4 miljoen schade
Volgens Straco lag de waarde op €65,6 miljoen. One Two liet zich niet uit over de waarde en beperkte zich ertoe dat de berekening in opdracht van Straco ‘gebrekkig’ was. De rechtbank acht het waarschijnlijk ‘dat de koper (..), alleen een koopprijs zou hebben aangeboden op basis van deze lagere ebitda’ en nodigt Straco uit een ‘hypothetisch proces van heronderhandelingen’ te voeren om de uitkomst hiervan aan One Two voor te leggen om op te reageren.
Wordt ongetwijfeld vervolgd..